UN COMPROMISO PATRIOTICO

El doctor Román José Duque Corredor autor del presente análisis es Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la República de Venezuela. Ex Consultor Jurídico de la Presidencia de la República. Ex Gerente de Litigios y Reclamos de Asuntos Legales de Maraven. Ex Presidente e Individuo de Número de la Academia de Ciencias Política y Sociales. Coordinador Nacional del Bloque de Venezuela. Presidente de la Fundación Alberto Adriani. Doctor Honoris Causa y Profesor Honorario de la Universidad de Los Andes, Mérida Venezuela. Doctor Honoris Causa de la Universidad del Zulia, Maracaibo Venezuela. Profesor de posgrado de la UCV, de la UCAB y de la Monte Ávila, Caracas, Venezuela. El desarrollo de este tema resume la intervención en el Foro de Analítica ¿Cómo Salvar a Citgo? del día 11 de mayo de 2023 (https://www.youtube.com/watch?v=O2O_gmPN-hI&t=3723s).

 

ASPECTOS RELEVANTES

La situación de riesgo que actualmente corre CITGO Petroleum Corporation, subsidiaria indirecta de PDV Holding Inc. (1); no se debe al incumplimiento de compromisos de pago ante terceros acreedores o por una situación económica o financiera desfavorable de la propia empresa. Tal situación deviene, en líneas generales, de reclamos por violaciones de derechos de propiedad mediante expropiaciones, confiscaciones y despojos cometidos contra intereses principalmente de entidades y personas extranjeras, violándose tratados de protección de inversiones por parte de los gobiernos de Chávez, más específicamente; y de Maduro después, y por incumplimientos de compromisos de pago de deudas públicas contraídos por la República y PDVSA fundamentalmente, pero también, en menor grado, por otros entes estatales. Es decir, de la deuda soberana, o, la deuda pública, que es la obligación que tiene el Estado por los préstamos totales acumulados que ha recibido o por los que es responsable, expresándose a través del valor monetario total de los bonos y obligaciones que se encuentran en manos del público.(2)

La situación económica, financiera y operativa de Citgo Petroleum Corporation (3) es sólida y sana, tal y como se demuestra de los últimos estados financieros revelados donde se demuestra un alto rendimiento, influido esencialmente por la eficiencia operativa y gerencial de la empresa misma, así como por factores externos favorables del mercado de los productos que ella comercializa (4)

La conducta errática e irresponsable del gobierno bajo Hugo Chávez generó reclamaciones de una multiplicidad de empresas afectadas ante tribunales arbitrales internacionales; e, igualmente, ante órganos judiciales principalmente en la jurisdicción de los Estados Unidos de América, en los últimos casos sobre todo por incumplimiento en pagos de deudas contraídas, como se dijo antes, especialmente por la República.

La empresa Citgo Petroleum Corporation (Citgo) es una empresa constituida y domiciliada en el Estado de Delaware, Estados Unidos, que se dedica fundamentalmente a la refinación y comercialización de los combustibles obtenidos. La empresa es filial de Citgo-Holding Inc., la que a su vez es filial de PDV-Holding Inc., cuyas acciones pertenecen en su totalidad a PDVSA. Esas acciones de PDV-Holding Inc., que le dan a PDVSA la propiedad indirecta sobre Citgo no gozan, por tratarse de acciones de una empresa del estado venezolano, de la protección del principio de inmunidad soberana ante las acciones intentadas por parte de terceros reclamantes. En otras palabras, que tales acciones pueden ser objeto de ejecución por los tribunales extranjeros, por cuanto las actividades que realiza Citgo no se consideran funciones de soberanía, o actos de estado, sino que constituyen actividades comerciales. Lo importante es precisar que las deudas o reclamos de CITGO serían las derivadas de sus contratos o por actividades relativas a estas actividades; y no de la deuda soberana, de la cual responde la República. En el caso de las demandas contra CITGO es porque se le considera, como empresa indirecta propiedad de PDVSA, una fachada de la República (“alter ego”), que no lo es; y porque el gobierno de Chávez y principalmente de Maduro, comprometieron sus acciones y activos para garantizar las deudas de la República.

EL PROBLEMA JURIDICO

 

En agosto 21 de 2019, un juez del Tribunal del Estado de Delaware confirmó la legitimidad de la Junta Directiva de CITGO Petroleum Corporation nombrada por el Presidente (E) de Venezuela, Juan Guaidó; todo ello con fundamento en el Estatuto de la Transición hacia la democracia del 29 de febrero de 2019, reformado el 31 de diciembre de 2022.

El principio general tanto en los países de Derecho Civil como en aquéllos que aplican el Common Law y hasta conforme el Derecho Internacional, sobre todo de inversiones, es que el deudor responde con su propio patrimonio frente al acreedor que solo tiene el derecho de accionar para obtener el cumplimiento contra ese deudor. En los casos de actos de gobierno violatorios de tratados de protección de inversiones extranjeras, la República es la parte que debe responder directamente frente a la reclamación, aunque el acto hubiese sido cometido por alguno de sus entes administrativos. Sólo la República ejerce la representación del Estado en el ámbito del Derecho Internacional. Diferente ocurre en los arbitrajes contractuales contenidos en convenios y/o contratos de entes estatales con terceros, donde el deudor que incumple es el propio ente contratante y, en consecuencia, es la parte en cualquier reclamación por incumplimiento de un contrato que intente el cocontratante que se considere afectado.

Durante los gobiernos de Chávez y Maduro se incurrió en operaciones irracionales y desproporcionadas de endeudamiento público tanto por parte de la República como por PDVSA. Por otra parte, la separación y autonomía funcional y corporativa que con tanto celo se trató de mantener y de hecho se mantuvo durante los gobiernos democráticos de parte de PDVSA frente a la República, se violó abiertamente en los años de los gobiernos chavistas, convirtiéndose a PDVSA en una simple instrumentalidad política de esos gobiernos, ejerciendo un control extensivo y absoluto sobre la empresa petrolera en sus operaciones del día a día. También se incurrió en esos gobiernos en endeudamientos por parte de PDVSA, como se dijo antes, de los que cabe destacar el caso de los famosos Bonos 2020, en el que se colocaron las acciones propiedad de PDVSA en PDV-Holding como garantía real prendaria para el pago de la deuda de la República.

La compañía Citgo Petroleum Corporation es el mayor activo de Venezuela en el exterior. En 2016 Pdvsa tenía problemas para pagar la deuda que contrajo durante el régimen de Hugo Chávez. La solución de Maduro fue emitir bonos con vencimiento en 2017. Los bonos tenían un valor 7. 000 millones de dólares. Sin embargo, no había tal cantidad de dinero para pagarle a los acreedores. Por ello, el régimen optó por un canje, difiriendo el pago de esos bonos por tres años. De ser bonos Pdvsa 2017, pasaron a ser bonos Pdvsa 2020.   El Gobierno interino emprendió una cruzada a finales de 2019 por declarar como inválidos estos bonos, al alegar que fueron emitidos sin la aprobación de la Asamblea Nacional legítima. Estos bonos de deuda venezolana, sin embargo, fueron reconocidos como “válidos y ejecutables” por una Corte de Nueva York.

Conforme a la tesis del Alter-Ego, que es una figura jurídica del Common Law (5), ella constituye una excepción al principio general de que los acreedores de la República (en nuestro caso), solo pueden cobrarse sus acreencias con activos o patrimonios de la República en situación de incumplimiento. Esta excepción de la entidad consagrada alter-ego, permite que tales acreedores puedan ejercer acciones para satisfacer sus acreencias, ejecutarlas y cobrarse sobre bienes propiedad de PDVSA (como en nuestro caso ocurre con las acciones de PDV-Holding que le dan a la empresa petrolera la propiedad indirecta sobre Citgo, cuando se den en líneas generales de dos condiciones para considerar que una empresa es una fachada de otro ente para encubrir ( “velo corporativo”) sus compromisos: a) Por ejemplo, que el Estado representado por la República ejerza un control político o corporativo del día a día sobre la empresa que le pertenece en propiedad; y b) Que ese control se produzca en fraude o en perjuicio de los acreedores, por buscar con ello eludir el pago de las acreencias.

El principio del Alter-Ego en los últimos tiempos se ha desarrollado y hecho hincapié más en el elemento de control que, siendo político o corporativo, debe sin embargo ser extensivo, amplio y en el día a día, sobre todo en lo que es el corazón del manejo de las empresas, constituido por el proceso de toma de decisiones fundamentales por parte de sus órganos corporativos. De manera que si la República interfiere y participa directamente en la toma de decisiones de la empresa de forma ostensible, extensiva y notable de manera que no existe una separación funcional entre ambas, se habría configurado, como “un velo corporativo” la figura del alter-ego; o sea, de la sumisión total de la empresa (en este caso PDVSA) a la República. Tal condición del alter-ego tiene que ser analizada en un proceso judicial en cada caso y demostrar el acreedor demandante que hubo fraude en perjuicio de los acreedores; y que así sea declarado judicialmente por el tribunal que conozca de la causa.

LAS DEMANDAS

Una de las entidades perjudicadas por el gobierno de Chávez, la empresa canadiense Crystallex International Corporation, demandó por ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), a la República en virtud de la expropiación que sufrió de sus inversiones en los negocios de exploración y explotación de oro en Venezuela (6). La empresa llegó a ser expulsada de Venezuela, despojándosele de los depósitos de ese mineral que le habían sido concedidos por la Republica, la propiedad de la demandante, como inversión extranjera que era, estaba protegida por un tratado de protección de inversiones extranjeras. El monto de lo demandado fue de US$1.000.000.202, más los intereses correspondientes.

En 2008, el Gobierno de Hugo Chávez, negó a la empresa canadiense un permiso medioambiental para iniciar sus labores de explotación y, acto seguido, anunció que la mina «Las Cristinas» pasaba a control estatal, aunque en 2012 concedió su explotación a una compañía china. Crystallex acudió al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi), órgano dependiente del Banco Mundial y al que suelen acudir empresas de diferentes partes del mundo para buscar una compensación por la nacionalización de sus propiedades.

Crystallex obtuvo un laudo favorable por parte del tribunal arbitral constituido, de fecha 4 de abril de 2016, condenándose a la República al pago de una indemnización de aproximadamente 1.200 millones de dólares. Crystallex solicitó la confirmación de dicha decisión arbitral a la Corte del Distrito de Columbia, en Washington, DC, el 7 de abril de 2016. Esta Corte le concedió la confirmación el 25 de marzo de 2017 y denegó la petición de no reconocimiento del laudo formulada por Venezuela. Todo ello de conformidad con lo previsto en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, también conocida como Convención de Nueva York, incorporada a la legislación norteamericana por el “Federal Arbitration Act” (FAA). La homologación del laudo por este tribunal le permitía al demandante su ejecución forzosa solo en contra de activos pertenecientes a la República, conforme al principio general anteriormente explicado.

Venezuela, en noviembre de 2018, celebró un acuerdo con la minera canadiense Crystallex  para evitar la ejecución del laudo de 1.200 millones de dólares del arbitraje  para evitar que la petrolera estatal Citgo, filial de Petróleos de Venezuela (Pdvsa), sea controlada para cumplir con la indemnización que debe asumir la República Bolivariana. Pero, al incumplir Venezuela el acuerdo, Crystallex, solicitó la ejecución del laudo en contra de las acciones de PDV-Holding por ante la Corte de Delaware, estado donde está constituida y domiciliada PDV-Holding y su progenie hasta Citgo Petrolum Corp; alegando que PDVSA es un alter-ego de la República.

LOS JUICIOS. LAS SENTENCIAS Y RECURSOS

El 8 de agosto de 2018, la Corte de Delaware declaró que, en efecto, PDVSA era el alter-ego de la República y por ello autorizó la ejecución del laudo en contra de las acciones de PDV-Holding. Llegó a establecer la Corte que la República ejercía un control extensivo sobre PDVSA en el día a día de sus operaciones. El tribunal acordó el embargo de dichas acciones (7). Venezuela, a través del gobierno interino presentó un recurso de apelación contra la decisión de que dio luz verde a la venta de los activos de CITGO, la refinería filial de PDVSA en Estados Unidos.

El 12 de diciembre de 2019, la Corte de Delaware ordenó la congelación de los activos de Citgo. La decisión de alter-ego fue confirmada por la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito el 19 de febrero de 2020. La República, a través del gobierno interino consignó escrito de certiorari ante la Corte Suprema de Justicia de USA, en contra de la decisión de la Corte de Delaware que declaró que PDVSA era el alter-ego de la República y que autorizó la ejecución del laudo en contra de las acciones de PDV-Holding. El recurso de certiorari fue rechazado o denegado el 2 de junio de 2020; por lo que el fallo de la Corte de Delaware en favor de Crystallex quedó firme.

Ante las pretensiones de otros acreedores de aprovecharse de la declaratoria del Tribunal de Delaware sobre el alter-ego, el 12 de diciembre de 2019, esta Corte sostuvo que la tesis no era extensible ni aprovechable a otros casos, sino que en cada caso el acreedor demandante debía demostrar que los hechos configuran cabalmente el control exigido sobre la filial por parte de su accionista.

Es necesario destacar que la ejecución de lo decidido en el caso Crystallex no es posible de ser ejecutada materialmente sobre las acciones de PDV-Holding hasta tanto se obtenga una licencia de parte de la OFAC que permita específicamente tal ejecución. En este mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal de Delaware con respecto a reclamos por cobros de deuda de otros acreedores, que incluyen tenedores de bonos y demandantes que han obtenido decisiones a su favor contra PDVSA. En efecto, el juez Stark de la Corte de Delaware emitió una orden condicionada (a la obtención de licencia de la OFAC) de embargo en favor de Red Tree Investments, acreedor por 260 millones de dólares por notas de crédito del 2015/2016 no pagadas. También emitió el mismo Tribunal una orden de embargo condicional a favor de Conoco-Phillips, la que obtuvo victoria mediante laudo arbitral por aproximadamente 2.000 millones de dólares contra PDVSA y dos de sus subsidiarias en el 2018. En estos casos se pretende la ejecución directa contra las acciones de PDV-Holding no por el alter-ego, sino porque han sido decisiones obtenidas por los acreedores por obligaciones incumplidas directamente por PDVSA.

Sin embargo, en decisión del 23 de marzo de este año, la Corte de Delaware determinó que cuatro (4) acreedores de la República, por un monto total aproximado de 2.500 millones de dólares, demostraron en juicio también que PDVSA es el alter-ego de la República. Esa decisión que autoriza a los acreedores a perseguir las acciones de PDV-Holding fue apelada por PDVSA. Los demandantes victoriosos en estos casos fueron OI European Group, Northrop Grumman Ship Systems, ACLI Investments y Rusoro Mining Company.

Debe destacarse con respecto a estas decisiones que allí se analizaron por el tribunal las relaciones entre el gobierno interino encabezado por el presidente encargado Juan Guaidó y PDVSA, llegando el órgano jurisdiccional a la misma conclusión en el sentido de que no había separación ni autonomía funcional corporativa de PDVSA con respecto a la República. Ello, no obstante que durante el gobierno interino se dictó por la Asamblea Nacional un estatuto que restableció la autonomía funcional de PDVSA, reglamentándose tal instrumento por el Decreto No. 3, mediante el cual se prohibió expresamente la injerencia del gobierno y de la propia Asamblea Nacional sobre PDVSA y, por extensión, sobre las empresas del grupo Citgo.

La Corte de Delaware, en las nuevas demandas, encontró entre los hechos para llegar a esta misma conclusión sobre el alter-ego que el gobierno ejerció control extensivo sobre PDVSA utilizando fondos de las filiales para sus propios fines. Además, el gobierno impartió órdenes a la empresa para hacer y suspender pagos y el anuncio que hizo el propio gobierno interino de que las deudas de PDVSA y de la República tendrían un trato similar. Concluyó el Juez que la relación entre PDVSA y la República no ha cambiado materialmente, no obstante, el reconocimiento por el gobierno de Estados Unidos a Juan Guaidó desde comienzos de 2019; y no obstante la autonomía que se le otorgó a PDVSA.

La Procuraduría Especial de Venezuela, en los casos anteriores, introdujo un escrito ante la Corte de Delaware en la que se le solicitó al juez Leonard Stark que anule la orden de embargo a Citgo, bajo el argumento de que esa filial de Petróleos de Venezuela (PDVSA) o la propia casa matriz ya no son el alter ego de la República, es decir, rebatió el criterio que se sostuvo en el caso de Crystallex de que la empresa estatal no goza de autonomía y que hay injerencia del gobierno venezolano. Además, que no se ha podido demostrar que la República haya recurrido a PDVSA para cometer un fraude en perjuicio de Crystallex o de los acreedores y señala que el dictamen de embargo puede ser levantado o anulado porque este tipo de decisiones judiciales son permitidas en la legislación que rige el funcionamiento de la Corte de Delaware. Y que las designaciones realizadas por PDVSA, como accionista, autorizadas por la AN 2015, de la Junta Administradora Ad Hoc de PDVSA, por parte de la administración de Juan Guaidó no es una práctica que colocan a PDVSA como el alter ego de la República.

LA INTERVENCION DE LA OFAC

El 1ro. de mayo de 2023, el Departamento del Tesoro, a través de la OFAC (Oficina de Control de Activos Extranjeros) emitió la Licencia General No. 42 (8), que pareciera haber sido dictada en respuesta a las presiones que ha venido significando la implantación de un proceso de subasta de las acciones de PDVSA en PDV-Holding e indirectamente en Citgo, y más específicamente debido al requerimiento del Special Master designado por la Corte de Delaware, que es el responsable de llevar adelante bajo su mandato dicho proceso y, en todo caso, a los fines de resolver la larga disputa entre Crystallex y la República de Venezuela.
Debemos referir a este respecto que, ya desde el año pasado, la Corte de Delaware había dictado la orden del procedimiento de venta o subasta y los procedimientos de detalle sobre el particular, el cual repetimos no podía llegar al final a materializar la ejecución sobre las acciones de PDV-Holding hasta tanto no hubiese una licencia que lo permitiese. Esta Licencia 42 abre la puerta para que Crystallex, y otros acreedores de la República y PDVSA, puedan iniciar negociaciones para intentar resolver las disputas mediante transacciones sin que se viole el régimen de sanciones que tiene establecido el gobierno americano contra la República y PDVSA.

Pero la Licencia General 42 no permite cerrar esas transacciones o negociaciones pues será necesario en cada caso que se autoricen las transacciones en particular. Esta Licencia General también permite que se adelanten las negociaciones sin que se sancione a las personas que participen en ellas, a fin de preparar el camino que conduzca a la solución de las disputas. Específicamente se autoriza a la Asamblea Nacional 2015, que incluye a cualquier entidad autorizada o establecida por ella, incluyendo a personas que ella designe para este propósito, a iniciar negociaciones.

A este respecto debe recalcarse que, conforme al régimen sancionatorio contra la República y PDVSA desde el 2016, las acciones de PDV-Holding constituyen propiedad bloqueada por la OFAC y, al estar sujetas a esta medida, sin la licencia o autorización de ese organismo, esas acciones no pueden ser transferidas, pagadas, exportadas o de cualquier manera sujetas a cualquier trato sobre ellas por personas de Estados Unidos.

LOS TERCEROS DEMANDANTES

También es importante destacar que entre otros acreedores que pueden intentar cobrarse con las acciones de PDV-Holding se pueden mencionar hasta ahora a los siguientes:

Acreedores	Monto en Millones de Dólares
OI European Group BV	457
Huntington Ingalls	145
ACLI Investments	123
Rusoro Mining	1.824
Crystallex	1.200
Conoco-Phillips	1.530
MUFG Union Bank	Bonos 2020 2.084
Red Tree Investments	276
Siemens Energy	186
Gold Reserve	1.002
Koch Mineral	467

• Por otro lado, según expertos, el estimado del valor total de Citgo pudiese ubicarse entre 12 y 15 mil millones de dólares.

EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION

El 28 de abril pasado, el Special Master presentó a la Corte de Delaware el informe complementario y sus recomendaciones basado en la orden delmismo tribunal que instruyó sobre la realización del procedimiento de venta y/o subasta. En este informe se destaca que, mediante carta del 7 de abril pasado, el gobierno norteamericano fijó su orientación conforme a la cual dejó aclarado que no tiene la intención de impedir la operación de la venta de las acciones y, en ese sentido, la OFAC pretende implantar una política favorable de licencias para aquellas solicitudes particulares que permitan la materialización de las respectivas ventas.

El Special Master le propone a la Corte que se hagan los preparativos para la oferta de lanzamiento a más tardar alrededor del 5 de junio próximo; que la fecha de lanzamiento tenga lugar el 5 de septiembre próximo; y que la venta tenga lugar en audiencia ilustrada alrededor del 1ro de junio de 2024. El Special Master hace énfasis en su informe de la importancia de ir adelante con ese esquema, tomando en cuenta la buena situación operativa, financiera y económica de la empresa, lo que asegura la obtención de un precio estimablemente alto en la valoración que se haga de ella.

Se espera por el pronunciamiento de la Corte de Delaware con respecto al informe complementario presentado por el Special Master, el cual también destaca en el mismo todos los intercambios de información que ha sostenido con las autoridades del gobierno, de los Departamentos de Estado, de Justicia y del Tesoro.

LOS RECURSOS DE PDVSA Y DE LA REPUBLICA

Volviendo a la situación de los procesos que están cursando en la Corte de Delaware y en otras de Distrito, y que subieron en diversas apelaciones a la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito, debe indicarse que esta Corte emitió una Orden Administrativa temporal que abarca los procedimientos en curso iniciados por demandas de acreedores contra la República que ascienden en total a dos mil millones de dólares aproximadamente, aclarando que esa alta Corte también conoce de la apelación de Venezuela a los últimos cuatro casos donde se declaró el alter-ego e hizo responsable a la República-PDVSA por el pago de dichas deudas. La orden también abarca a una moción de emergencia presentada por PDVSA solicitando una suspensión parcial de las apelaciones y oposiciones de las otras partes, e indica que se paralizarán temporalmente los procedimientos en curso en las cortes de distrito y que un panel de la Corte de Apelaciones decidirá sobre los méritos (fondo) de los argumentos de PDVSA y de los acreedores opositores a la apelación de esta empresa. La Corte ordenó que todas estas materias se decidan como de urgencia. A la solicitud de suspensión del procedimiento de la venta de acciones y sus apelaciones se opusieron, entre otras empresas, OPI European Group BV, Northrop Grumman Ship Systems, ACL Investments LTD, Rusoro Mining Limited, Koch Mineral y Gold Reserve.

El procedimiento que deberá seguirse según la orden de la Corte es el siguiente: El apelante y solicitante de la suspensión del procedimiento de venta de acciones, PDVSA, presenta su escrito antes del 19 de mayo de 2023, lo cual hizo. Los opositores a la posición de PDVSA (acreedores) deben presentar sus oposiciones a más tardar el 2 de junio, y un escrito de réplica de PDVSA debe presentarse a más tardar el 9 de julio. Luego, el panel presentará en muy corto tiempo su decisión sobre los méritos de las partes.

La Junta Administradora Ad Hoc de PDVSA, como se dijo, solicitó la revisión de las sentencias que declararon que PDVSA y sus filiales es “un alter ego” de la Republica, alegando que PDVSA nunca intervino en la nacionalización de Cristalex; ni tampoco en los tiempos presentes en negocio alguno de la Republica. Además, que se trata de deuda soberana, o de la República, y no de PDVSA. De reconsiderar el tribunal su sentencia y declarar que PDVSA no es un alter ego de la República se protegerían los activos de Citgo, y Cristalex y los acreedores de PDVSA tendrían que buscar otros activos de la República que podría alegar la inmunidad de jurisdicción.

LA AUDIENCIA ORAL ANTE LA CORTE DE APELACIONES

El día 1° de junio, de este año, se celebró la audiencia (“oral argument”) en la Corte de Apelaciones del 3r Circuito, en Filadelfia, en donde la representación de PDVSA argumentó, que el Juez Leonard Stark, de la Corte de Delaware al considerar que las decisiones del gobierno de Venezuela eran actos de estado, no analizó si verdaderamente constituían medios de control extensivo de PDVSA y si representaban un “velo corporativo” para hacer un fraude a los acreedores de la República para calificarla de su “alter-ego”. Por lo que el precedente de la Suprema Corte de los Estados Unidos conocido como “ Bancec (First National City Bank c. Banco para el Comercio Exterior de Cuba)”, emitido en 1987 (9); no resulta aplicable, porque en el caso de PDVSA no se dan las directrices señaladas por la Suprema Corte para desvirtuar la presunción que los entes o instrumentos gubernamentales establecidos como entidades jurídicas distintas e independientes son distintos y separados del estado extranjero. Y porque en las demandas no se había demostrado un fraude, como en el caso del precedente Bancec, como un motivo para levantar el velo corporativo».

Por la importancia de esta Audiencia Oral, es importante destacar el debate de las partes y la intervención de los jueces del Panel de la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito, en la siguiente forma:

• En la Audiencia Oral que tuvo el 1° de Junio en Philadelphia, que es la sede de la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito, esta Corte revisó la apelación que ejercieron PDVSA y la República en contra de las decisiones del 23 de marzo pasado de la Corte de Distrito de Delaware, a través del Juez Stark, por las que se declararon a favor de varios demandantes la existencia del Alter Ego, pero solo por lo que respecta al control extensivo que ejerce la República sobre PDVSA durante el gobierno interino de Guaido. En esta Audiencia no se revisó la decisión de Alter Ego en favor de Crystallex, pues ya es una decisión definitivamente firme, confirmada por esta misma Corte de Apelaciones y sobre la cual la Suprema Corte rechazó el certiorari que solicitó el gobierno interino. Los demandantes victoriosos en primera instancia son Huntington Ingalls, Owens Illinois, Rusoro Minning Company, ACL Investments LTD, Gold Reserve y Koch Minerals. Todos con excepción de ACL Investmens son acreedores de la República, por haber obtenido laudos arbitrales a su favor confirmados por tribunales americanos. ACL Investments es acreedora por ser tenedora de bonos cuyo default fue declarado. El monto de lo declarado por el tribunal de primera instancia es de aproximadamente dos mil setecientos millones que podrían los demandantes cobrarse con las acciones de PDVSA en PDV- Holding.
• El Panel de la Corte de Apelaciones oyó con mucha seriedad los argumentos del abogado representante de la parte venezolana (Republica/PDVSA) Donald B Verilli de la firma Munger Tolles and Olson LLP. No pudiéndose descartar que la Corte los pueda adoptar favorablemente. El primer argumento es que el Juez Starkde la Corte de Delaware, erro cuando decidió en marzo sobre el Alter Ego, pues al permitirle a los demandantes perseguir a las acciones que le dan a PDVSA la propiedad indirecta sobre Citgo, le negó al país la defensa de inmunidad soberana. Uno de los magistrados del Panel, señaló que Verilli tenía “un punto sobre todo con respecto a si el juez Stark concluyó que el gobierno interino presidido por Guaido, había obtenido fondos y los había usado, siendo que los mismos pertenecían a PDVSA”. El abogado Verilli, argumentó que la única evidencia de ese hecho fue una declaración anónima aparecida en un artículo de un periódico que luego fue refutada por el Presidente de la Junta Administradora Ad Hoc de PDVSA. De la lectura de la decisión del Juez Stark del 23 de marzo pasado, se desprende que la decisión apelada se basó en otros elementos de hecho desmenuzados por el juez en su decisión con todo detalle.
• El segundo argumento de la parte venezolana y que es el central, es el de que la Corte de Apelaciones debe enfocarse en el gobierno de Juan Guaido exclusivamente, que es el que fue reconocido por la administración de USA. Durante ese gobierno interino se dictaron actos para restaurar la autonomía financiera de PDVSA y ellos no pueden ser cuestionados por los tribunales de Estados Unidos en el marco de la doctrina del Acto de Estado. Dichos actos fueron fundamentalmente el Estatuto para la Transición y un decreto del Ejecutivo que le impide a dicho órgano y a la propia AN 2015 intervenir en las actividades y funciones de PDVSA. Según el abogado Verilli, mediante tales acciones se creó en la práctica una entidad con una estructura separada en USA, que es la PDVSA norteamericana y que es la que tiene el control de los activos (las acciones de PDV Holding), que los demandantes están intentando apoderarse de ellas. Sin embargo, los magistrados del Panel de la Corte de Apelaciones destacaron que el propio gobierno de USA reconoce que el gobierno de Maduro controla materialmente a PDVSA en Venezuela. Y, agregaron en su razonamiento que “Usted en su réplica está adoptando una posición excepcional de tratar de bifurcar una única entidad corporativa regida por la Ley venezolana en dos diferentes corporaciones” la de Venezuela y la de USA”.
• En la referida Audiencia Oral, el magistrado Matey en particular señaló “¿Que nos permitiría a nosotros reconocer esta situación corporativa dual simplemente porque usted dice que el control está siendo ejercido sobre esta porción (la venezolana) y que nosotros debemos enfocarnos en la Junta ad hoc, que está aquí en USA en lugar de considerar a PDVSA como una sola entidad?”. Continuó diciendo el magistrado: “¿Si fuéramos a referirnos a PDV Holding o Citgo, como una materia diferente, esas son corporaciones subsidiarias, pero como podemos tratar a PDVSA como algo distinto a una sola corporación o sociedad?”. Sin embargo, el abogado Verilli concluyó que sostener el criterio de los abogados de las demandantes sería tanto como acreditarle a un tribunal norteamericano la posición determinante conforme a la cual se reconoce a un gobierno (el de Maduro), cuando el gobierno de USA en la realidad no solo no ha reconocido, sino que los ha desconocido absolutamente.
• Actuando en representación de los demandantes acreedores, el abogado David Salmons trajo un caso jurisprudencial que pareció impresionar favorablemente al Panel. Es el caso de la República de Iraq vs ABB AG en el que la Corte del Distrito Sur de New York concluyó determinando que la legitimidad o ilegitimidad del régimen de Sadam Hussein no afecta ni tiene impacto alguno con respecto a si los actos de ese régimen pueden ser atribuidos o no a la república de Iraq (10). Esa decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito. El abogado Salmons concluyó diciendo que la parte venezolana ignoraba la existencia de ese caso. (case law). En resumen, estimó que los argumentos traídos por la parte venezolana, aunque interesantes en su planteamiento no parecen ser convincentes para modificar o dejar sin efecto la decisión de Alter Ego dictada por la Corte de Delaware, sobre todo porque en el caso Crystallex también se analizaron los actos de gobierno dictados durante el régimen de Chávez, no para que la Corte se pronunciara sobre la validez o no de los mismos, pues ello está prohibido por la doctrina de Acto de Estado, pero si para revisar los hechos y poder determinar que de ellos se concluyó que constituían actos de control extensivo de la República sobre PDVSA.
• Resulta muy difícil aceptar que PDVSA ha sido desdoblada en dos entes corporativos distintos, cuando bien es sabido que ella es una sola empresa constituida bajo las leyes de Venezuela y el hecho de que se haya conformado una Junta administradora ad hoc por el Estatuto para la Transición, no hace que nazca una nueva CORPORACION, sino que solo se atendió a la necesidad temporal de seguir manejando los activos de PDVSA en el exterior durante el periodo de transición hacia la democracia. La creación de la Junta ad hoc eminentemente temporal constituye sólo un órgano corporativo, pero no una empresa distinta. Y por último porque este precedente del caso de Iraq resulta determinante al contemplar que es indiferente que se haya reconocido a un gobierno o no, para que ese pronunciamiento pueda surtir algún efecto en materia de control corporativo o político dentro de la doctrina del Alter Ego.
• Además, es muy probable, porque unos demandantes se basan en que aportaron dinero y no se les ha devuelto; o que se trata de pagos de obligaciones contractuales que no se han cumplido; que el panel de la Corte de Apelaciones se pronuncie en favor de los acreedores ratificando las decisiones sobre el alter-ego dictadas en favor de las cuatro empresas opositoras y rechazando, al mismo tiempo, la solicitud de suspensión del procedimiento de venta de las acciones de PDV-Holding.

SOLUCIONES JURIDICAS Y EL PROBLEMA POLITICO

Se ha estimado que el monto de la deuda general en razón de laudos arbitrales desfavorables a Venezuela puede llegar aproximadamente a 30 billones de dólares, y si a ese monto se agrega la enorme deuda pública financiera, de la cual hay ya más de 11 mil millones de dólares en default, estimándose, según cálculos que se han hecho, que el total global de la deuda pública venezolana puede estar alrededor de los 162 mil millones de dólares.

Para solucionar esa problemática que jurídicamente consiste en la reestructuración de la deuda de Venezuela más compleja de su historia, se requiere de una gran voluntad y entendimiento políticos y de la ayuda o asistencia externa. No debe desestimarse tampoco que los acreedores por laudos arbitrales y/o decisiones judiciales a su favor tienen una mayor ventaja para satisfacer sus acreencias, por el carácter privilegiado de ellas, según los tratados de inversión extranjera; y por las excepciones a las inmunidades judiciales.

¿Cuál es el problema político que impide una solución jurídica? La oposición señala que el endeudamiento de la República se debe a las expropiaciones arbitrarias del gobierno de Chávez y a la ilegal emisión por el gobierno de Nicolás Maduro de los Bonos PDVSA 2020. Y, el gobierno de Maduro considera usurpadora a la Junta Administradora Ad Hoc de PDVSA designada por la AN de 2015 y le niega legitimidad para negociar el arreglo de las deudas, autorizadas por EE.UU. Y acusa a la oposición por el mal manejo de los activos de la República en el exterior y la califica de usurpadora. Y ahora promulga la Ley de Protección de Activos del Estado en el Extranjero y amenaza con prisión de 15 a 20 años a quienes se atribuyan la representación de la República o de sus entidades, que evidentemente está dirigida a los diputados de la AN 2015, a los personeros del Comité de Protección de Activos en el Extranjero de la República de la AN 2015, a los miembros de las directivas de PDVSA , de CITGO, a los venezolanos en el exilio y hasta los abogados que los representen judicialmente (11). Ley que según el Estatuto de la CPI es un medio de crimen de lesa humanidad de persecución sistemática por motivos políticos a un grupo de la población.(12)

La OFAC concedió la Licencia General 42 que autorizó a la AN-2015 a negociar con los acreedores las deudas de Pdvsa y la República. El gobierno de Maduro rechazó la decisión. Y, la Junta Administradora Ad Hoc de PDVSA consiguió una nueva prórroga para evitar el remate de las acciones que los acreedores gestionan ante las cortes estadounidenses. La Junta Administradora AD Hoc de Pdvsa ha logrado mantener la propiedad de los activos de Citgo y mejoras operativas, financieras, reputacionales y a la gobernanza corporativa de Citgo, que le da autonomía, logrando obtener los beneficios de la recuperación del mercado petrolero.

En marzo del 2023, el gobierno de Maduro anuncio que ratificaba que para la restructuración de la deuda de los Bonos PDVSA 2020, que dejó de cumplir con sus pagos de intereses y capital a finales del año 2017, antes de que EEUU anunciara sanciones a la industria petrolera venezolana; y que ofrecía la suspensión del plazo de prescripción de los bonos emitidos en el mercado internacional, bajo la Ley del estado de Nueva York. El comité de acreedores, que agrupa a fondos que tienen deuda venezolana por unos 10.000 millones de dólares, celebró la decisión e instó a la Asamblea Nacional opositora de 2015, a que respalde la suspensión del plazo de prescripción.

La deuda pública de Venezuela es hoy día un tema atinente a su soberanía; y, por otra parte, un factor de su crisis humanitaria compleja, que ha colocado a Venezuela en un alto grado de extrema pobreza. Y el riesgo de la pérdida de CITGO, el principal activo de Venezuela en el mundo, que opera tres importantes refinerías y un conjunto de terminales, y miles de estaciones de servicio, que se encuentran en EEUU; constituye también un riesgo para la seguridad estratégica de este país, si empresas que dependen de gobiernos extranjeros, por ejemplo, el gobierno ruso, adquieren la propiedad de CITGO. En otras palabras, la ejecución de los activos de Venezuela en el extranjero es un problema de geopolítica y de estrategia internacional.

Habría pues que tratar esta compleja temática de una manera conjunta y no divorciada del entendimiento que debe haber entre el régimen de hecho en el poder en Venezuela y la Asamblea Nacional legítima para tratar esta materia con carácter de interés nacional y conformar equipos de expertos que puedan servir de negociadores con las personas y entes acreedores.

Al mismo tiempo, esta delicada materia debe ser objeto de consideración, análisis y tratamiento en las reuniones que se reanuden en algún momento entre gobierno y oposición en México, o en cualquier otro lugar. Debe entenderse claramente que mientras Venezuela no resuelva el problema de su deuda pública, no superará la situación de aislamiento en el orden financiero y económico en el ámbito mundial.

En cuanto a la asistencia o ayuda externa, ella podría provenir del Banco Mundial o del Fondo Monetario Internacional (FMI), pero ello solo podría lograrse en un tiempo prudencial cuando el gobierno del país sea verdaderamente reconocido como legítimo, producto de una elecciones válidas y verificables para poder restablecer entendimientos con los organismos de financiamiento multilaterales arriba mencionados.

La aprobación, por ejemplo, de un programa de apoyo del FMI debe estar precedida de un análisis que haga ese organismo sobre la sostenibilidad de la deuda. El FMI no visita formalmente a Venezuela desde hace más de 15 años y esto repetimos, solo ocurrirá luego de que Venezuela recupere su estabilidad política y tenga un gobierno reconocido por la comunidad internacional, especialmente Estados Unidos.

Por otra parte, previamente a cualquier negociación/exploraciones para dar inicio a ellas, sobre todo en el plano de la deuda financiera, debe contarse con un apoyo tanto de la Asamblea Nacional legítima como del régimen de Maduro y del gobierno de Estados Unidos que extiendan voluntaria y forzosamente los lapsos para evitar las prescripciones de las acreencias, pues de lo contrario, estos se verían obligados a inundar los tribunales americanos, sobre todo después de octubre de este mismo año, para tratar de cobrar la deuda por la vía judicial e interrumpir la prescripción de sus derechos al cobro de principal e intereses de las mismas.
Hay que resolver el problema político para resolver el problema jurídico:

• • Estoy de acuerdo con la opinión que la suspensión de la ejecución contra CITGO permite un tiempo para que el gobierno y la oposición gestionen conjuntamente ante los acreedores y el gobierno de EEUU un compromiso de pago que evite el remate de Citgo.
  • Si el gobierno y la oposición no se ponen de acuerdo para negociar con los tenedores del Bono de Pdvsa 2020 y también con Crystallex, para definir un cronograma de pago factible de acuerdo a las posibilidades. Venezuela perdería Citgo, una vez que la OFAC autorice el remate de las acciones para pagar las indemnizaciones y deudas que la República tiene pendientes.
  • Otra opinión es la de que durante el tiempo que dure la suspensión Venezuela podría plantear a la Organización de las Naciones Unidas (ONU la protección para todos los activos de Venezuela en el exterior, que bajo la tesis del alter ego afecta su soberanía, así como que representa un riesgo para la seguridad de EEUU, y la geopolítica internacional; y tal como lo hizo mediante la Resolución 1483 de 22 de mayo de 2003 (13) que dada la crisis humanitaria de Irak y la necesidad de establecer un gobierno representativo basado en el Estado de derecho y de una acción multilateral para ayudar a la reconstrucción y el desarrollo del Iraq y de la asistencia del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial para esa tarea; instó a todos los países miembros a que otorgasen inmunidad judicial sobre los activos relativos al petróleo, los productos derivados del petróleo y el gas natural originarios del Iraq. Ello dependería que las potencias con poder de veto en la ONU estén de acuerdo con esta suspensión.
  • El oficio PER-P-490 del 10 de febrero de 2023, del informe final de gestión de la Procuraduría Especial de la República y sus anexos), presentado en esa fecha a la Junta Directiva de la Asamblea Nacional 2015, contiene fundamentos importantes para la defensa del funcionamiento de la Asamblea Nacional en sus obligaciones de protección de los activos públicos de los venezolanos en el exterior.

Ante esa realidad, salvar a Citgo es dejar de lado la política y arrinconar la ideología, y que el sentido patriótico sea el que prive en un acuerdo de gobierno y oposición para jurídicamente legitimar la negociación que permita proteger sus acciones y activos.

Pienso que el acuerdo político podría ser el celebrar elecciones presidenciales con garantías electorales y la observación independiente internacional, de modo que el gobierno elegido cumpla con la negociación.
Los acreedores podrían suscribir un pacto acordando no embargar activos de la República mientras se resuelve la crisis política y previéndose algunos incentivos y garantías financieras. Un precedente Argentina e Irak.

CONCLUSION

Termino mi intervención citando un mensaje temático de CITGO, que creo que ha de orientar la salida política y jurídica del riesgo jurídico a que está sometida: “Nos tomamos en serio nuestra responsabilidad con el máximo accionista de CITGO, la Nación venezolana. Eso significa salvaguardar los activos de CITGO y operar la Compañía de manera segura, eficiente y rentable para el futuro de Venezuela”;

• • El gobierno interino durante su vigencia y después la Junta Administradora Ad Hoc de PDVSA y la Asamblea Nacional han realizado una importante defensa jurídica frente a las demandas originadas por las expropiaciones indirectas en violación de los tratados y contratos de inversiones; por el incumplimiento de obligaciones contractuales anteriores y por el default de la deuda pública. Y la AN 2015 debe autorizar los fondos para continuar con esa defensa y para el proceso de negociación.
  • Ante este compromiso p el gobierno madurista no tiene interés patriótico.
  • Salvar a Citgo es dejar de lado la política y arrinconar la ideología, y que el sentido patriótico sea el que prive en un acuerdo de gobierno y oposición para jurídicamente legitimar la negociación que permita proteger sus acciones y activos.
  • El tiempo corre, se va y la historia pasa factura.